近几年，我国立法的透明度有很大的改善，最值得称道的就是对婚姻法修改的全民大讨论，而其中最为引人注目的就是关于立法应当对“包二奶”“第三者插足”现象持什么态度。而对这一问题争论的焦点是，这种社会现象是应当归为法律调整还是归为道德调整，夫妻忠实是法定义务还是道德义务，该不该用法律惩罚婚外情等。

笔者虽自觉才疏学浅，但还是忍不住就这一问题发表浅见。

 对于什么是第三者，目前的立法中没有明确的规定，作为一个社会学的概念，它通常是指介入他人婚姻，与夫妇中一方有婚外性关系的人。“惩罚第三者”从道德意义上就是指使第三者在道德上受到谴责，在精神上产生痛苦；从法律上讲就是使第三者受到法律制裁，承担一定的法律责任。我们这里探讨的是应否对第三者进行法律调整，也就是说第三者应否承担一定的法律责任的问题。

 （一）否定说 该观点认为不应当对第三者给予法律上的调整，第三者问题是个道德问题，应当由道德去调整，法律不能越俎代庖。其主要依据是：

1、以法律惩罚第三者无依据。第三者的行为并未对社会造成整体伤害，因此没有依据以法律惩罚它。在性质上第三者行为在更大程度上是个人性道德意识问题，只会造成对私人生活秩序的干扰，而不会造成社会秩序的伤害。

2、以法律惩罚第三者无效果。一方面，对于第三者的道德评价因人而易，而法律一旦制订就是针对一般人的，这样就会产生统一化法律与个体化道德的冲突，冲突的结果可能导致法律的“施行无效”。我国现在的目标是建立一个社会主义法治社会，而法治的两个条件依据亚里士多德的说法是“以成立的法律获得普遍的服从，而大家服从的法律又应该本身是制定良好的法律”[1]惩罚性法律由于难以得到人们内心的认同，不符合法治的要求。另一方面，夫妻双方不因婚姻而丧失独立的人格和权利，随着社会物质条件的不断提高，爱情已经越来越成为现代婚姻的基础，这样，一旦在既存的婚姻中找不到爱情，第三者现象就不可避免。法律可以“强迫一对夫妇履行同居义务，但绝无可能阻止他们同床异梦”[2]

3、以法律惩罚第三者无效率，一是法律的执行有难度，违法的人太多，无法操作。二是，性行为本身的隐蔽性，使当事人举证十分困难，退而言之，让夫妻一方去证实自己的配偶与第三者有性关系，会给当事人造成更大的精神伤害。三是道德的“具体而灵活”是无法被“抽象而相对稳定”的法律所包容的。法律再完备也无法涵盖道德的全部。四是，以法律惩罚第三者的实质是对人们在不幸婚姻之外寻找和谐、幸福的婚姻之权利的否定，这是现代民主文明社会所不能容忍的。4

、以法律惩罚第三者无必要，随着生产力的提高，人类素质的全面提高，以及婚姻和两性关系全面自由的实现，第三者这一概念也终将自行归于消灭。[3]

5、配偶权理论不能成为惩罚第三者的理论依据，原因在于夫妻忠实义务并非从根本上就是不是一项法律义务，而是一项道德义务，实质仅是一项并非公认的道德义务。

6、依法律惩治婚外恋的一个预设是一切婚内关系都是合乎道德的，但实际上，这个预设并不成立。[4] 另外有学者指出，“惩办第三者”存在以下问题，一是，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩办第三者是不公平的，而如果搞婚外情的双方都受惩罚，那么就会出现配偶中的一方向另一方赔偿损失的情况，而这种做法缺乏可操作性。二是，西方社会学调查统计资料表明，婚外情的发生率一般在40%上下，中国的发生率即使达到20%，法律的执行所要进行的调查取证工作也将是天文数字。第三，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。对婚外情最好的惩罚方法就是离婚。

[5] 总之，否定说认为，以法律惩罚第三者是不可取的，对婚外情的调整应当是道德解决的问题，把道德的东西还给道德。

 （二）有条件的肯定说。

该说认为对第三者的调整并非仅是道德所能完成的，法律在这个问题上不应当是消极的，将对第三者的调整纳入到法律调整的轨道是合乎法理的，依据就是配偶权理论，配偶权是夫妻双方都享有的人格权的一部分，配偶权是指基于合法婚姻关系而在夫妻双方之间发生的、由夫妻双方平等专属享有的要求对方陪伴生活、钟爱、帮助的基本身份权利。配偶权的主要内容是夫妻姓名权，住所决定权，同居义务，贞操忠实义务，日常事务代理权。配偶权是受法律保护的人身权。配偶权的提出和夫妻互相忠实义务的规定是婚姻家庭法律制度内在的本质要求，它的提出使得婚姻家庭法中的权利、义务和责任三者关系更为明确、更趋一致